martes, 26 de abril de 2011

MALABARISMO CONSTITUCIONAL E INGRESO EN RESIDENCIAS


Uno de los grandes temas jurídicos que afectan a las personas que viven ingresadas en residencias es el de la necesidad o no de autorización judicial para el ingreso de aquéllos que no puedan decidir por sí mismos si desean o no vivir en un centro de ese tipo.

El tema no es baladí. Si asumimos que vivir en una residencia de ancianos supone aceptar unas condiciones de vida peculiares (horarios determinados de vida, unas pautas de alimentación y de medicación decididas por un equipo y todo un reglamento interno), estaremos de acuerdo en que sólo quien acepte esas condiciones puede vivir en una residencia. Permitir otra cosa sería amparar una violación clara del derecho a la libertad.

Quien no tenga capacidad para decidir por sí mismo podrá vivir en una residencia siempre que haya sido incapacitado y su tutor legal tome por él la decisión de acuerdo con la Ley. Pero, ¿qué pasa con aquéllos que no tienen capacidad pero que no han sido incapacitados y, por ende, no tienen tutor legal? O yendo un poco más allá, ¿qué pasa con los que viven en la "zona gris" (no tienen suficiente capacidad para valerse por sí mismos pero tampoco tan poca como para ser declarados incapaces por un tribunal)?.

Dejando de lado la precaria regulación de la incapacitación en España y el hecho de que lo que está legislado no es lo que se aplica, temas que he tratado en otras ocasiones, centrémonos en el ingreso de los que no pueden manifestar su voluntad.

Vaya por delante que estamos hablando de un problema jurídico/académico ya que la realidad ha soluciona la mayor parte de casos concretos haciendo que los familiares actúen de facto como tutores, disponiendo y gobernando sobre la vida y circunstancia de sus mayores. Por eso, cuando surge la cuestión es bien porque las inspecciones de servicios sociales piden a las residencias que hagan las comunicaciones o bien son algunas Fiscalías las que escriben a las residencias diciéndoles algo parecido.

Hace unos años el IMSERSO publicó un libro titulado "Diez temas jurídicos de portal mayores" en el que tuve el honor de participar escribiendo un capítulo titulado "El ingreso de personas con deterioro cognitivo en residencias". Allí expongo lo que opino, que resumido sería que, en una situación como la actual en la que el número de personas con demencia se incrementa de forma exponencial y con ello el número de personas con demencia atendidas en centros residenciales, aplicar al ingreso en residencias el sistema diseñado para el internamiento psiquiátrico es un error.

Lo curioso es que, cinco años después de escribir ese artículo y treinta años después de que el Código Civil (y después la Ley de Enjuiciamiento Civil) estableciesen el sistema de internamiento basado en una autorización judicial previa o internamiento urgente con convalidación judicial posterior, llega el Tribunal Constitucional y dice que ese sistema es inconstitucional porque la norma que lo regula no tiene suficiente rango como para entrar en una materia que, afectando derechos fundamentales, hubiera requerido de Ley Orgánica.

¿Complicado?

Vayamos por partes.

La Constitucional Española establece que, para regular algunas materias, como por ejemplo los derechos fundamentales, hace falta que el Congreso de los Diputados apruebe normas con una mayoría especial (mayoría absoluta).

Como sólo el Parlamento del Estado puede promulgar leyes orgánicas, se entiende que las materias "con reserva de ley orgánica" son "materias estatales".

El ingreso en residencias es una materia que nunca se ha regulado como tal sino que, según el momento, se ha asimilado al internamiento psiquiátrico o se ha dejado en el ámbito administrativo (algo que explico en el capítulo que escribí para el IMSERSO). La realidad es que, la obligatoriedad de autorización judicial de ingreso depende de la provincia en que radique la residencia ya que la actuación e interpretación de la ley que hacen las fiscalías, las audiencias provinciales y las inspecciones de servicios sociales autonómicas varía mucho de un lugar a otro.

Centrándonos en la Ley. El internamiento psiquiátrico fue regulado en el artículo 211 del Código Civil, que no es ley orgánica, bajo diferentes redacciones durante los años 80 y 90 del siglo pasado siendo finalmente derogado y sustituido por el 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en 2000. A pesar de los cambios, algo ha permanecido inalterable: la necesidad de autorización judicial para el internamiento cuando la persona no lo decide por sí misma y la existencia de dos formas de autorización judicial: la previa y la ratificación de internamiento urgente.

Ahora resulta que en la Sentencia 131/2010 , de 2 de diciembre de 2010, publicada el 5 de enero de 2011, el Tribunal Constitucional resuelve una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta en 1999 diciendo que el artículo 211 del Código Civil es inconstitucional porque no tiene rango de Ley Orgánica. Del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no dice nada porque nadie se lo ha preguntado.

¿Cómo es posible que el alto tribunal tarde diez años en dictar sentencia en una cuestión que según la misma, afecta a derechos fundamentales? Da igual, el Tribunal Constitucional es como un volcán que permanece dormido durante mucho tiempo pero cuando erupciona lo hace de forma vistosa y espectacular. Así, en esta ocasión, después de declarar la inconstitucionalidad de un precepto derogado dice que esa inconstitucionalidad no afecta a la aplicación que se haya hecho del mismo mientras estuvo vigente ya que "no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad". Invito a leer el siguiente párrafo de la sentencia (justo después de defender que el artículo es inconstitucional) "la declaración de nulidad del art. 211, párrafo primero, del Código civil, crearía un vacío en el ordenamiento jurídico, sin duda no deseable, máxime teniendo en cuenta que dicho precepto no ha sido cuestionado en su contenido material, esto es, no se ha discutido la pertinencia de la medida de internamiento de las personas incapacitadas por razón de trastorno psíquico en establecimiento de salud mental mediante autorización judicial, a lo que ha de añadirse que, en realidad, se trata de un precepto ya derogado."
A menudo oigo decir que los contratos y sentencias utilizan formas tan complejas que son difícilmente entendidos por los "no abogados". Personalmente creo que, en ocasiones sería mejor no llegar a entender.

¿Cuál es la situación actual?
  • El Tribunal declara inconstitucional un artículo que lleva años derogado.
  • La Ley que sustituyó al artículo derogado adolece del mismo defecto que el declarado inconstitucional, por lo que, cuando alguien plantee la inconstitucionalidad del mismo, es de suponer que acabe siendo declarado inconstitucional. Mientras tanto, sigue en vigor.
  • Al considerar el Tribunal Constitucional que estamos ante una materia reservada a ley Orgánica, nos está diciendo que sólo el Estado puede establecer la regulación ya que es el único que puede dictar leyes de este tipo por lo que, las normas autonómicas que hayan entrado en esta materia (como el Código Civil de Cataluña) acaban de ver nacer sobre sus cabezas una espada de Damocles.
Y las residencias, qué.

Como suelo decir en las clases, un buen director de residencia es Don Quijote en su casa y Sancho Panza en el centro.

Un buen director sabe que la autorización judicial, en la inmensa mayoría de los casos, no supone ningún plus de protección para el residente sino tan sólo un proceso farragoso y caro (en el que no se está aplicando la Ley tal como está escrita). El motivo de este fracaso no es otro que la aplicación de un mecanismo pensado para una realidad (el internamiento psiquiátrico) a otra totalmente diferente (el ingreso en residencia).

Lo que también sabe un buen director es que, el sistema, bien aplicado, puede suponer una protección jurídica para el propio centro. Por eso, creo que lo más recomendable es actuar como la inspección de servicios sociales y la Fiscalía nos diga que hagamos.

A la espera de que algún día regulen bien la materia y que el Tribunal Constitucional acabe con sus juegos malabares que, por lo menos, las residencias no salgan escaldadas.

Autor del post:  Josep de Martí