Nota: este post puede tener más interés para residencias de mayores que lo lean desde Cataluña.
La Generalitat es muy dada a hacer cosas "originales" como dar plazas coladoras a las residencias que considera oportuno sin procedimiento alguno, o, hace algún tiempo proponer una "subidilla" de tarifas a cambio de unos requisitos, para retirarla al cabo de unos meses.
Este año que acaba una de las "originalidades" ha sido una instrucción cambiando la forma de realizar comunicaciones al juzgado y Fiscalía de los ingresos de personas que no pueden decidir por sí mismas; vamos, la "Guarda de Fet" (guarda de hecho). La cosa no iba en broma, ya que, poco antes de difundirla en su primera versión, la Ley de Serveis Socials había incorporado una nueva infracción consistente en no realizar la comunicación cuando fuera menester.
El pasado Abril escribí en este blog que me parecía que la instrucción no tenía fundamento jurídico y que los jueces y fiscales, ahogados por tanto papel acabarían tumbando la instrucción.
Como la fecha 31 de Diciembre era muy importante y está tan cerca, he decidido preguntar a un gran experto y amigo: Josep María Barcelona, de Bufete Escura, qué podemos esperar de cara al principio de 2018.
Su respuesta no tiene desperdicio: Recomiendo su lectura para añadir un poco de tranquilidad a estas fiestas que se acercan:
En relación a las comunicaciones de las guardas de hecho, hay que recordar que la última Instrucción dictada por el Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias de la Generalidad de Cataluña, establece que el plazo para realizar las comunicaciones de los usuarios que a la fecha de entrada en vigor de misma ya estuvieran ingresados en un establecimiento residencial, finaliza dentro de pocos días, el 31 de diciembre de 2017.
Desde que los centros y establecimientos residenciales comenzaron a realizar este año un gran número de comunicaciones en los juzgados, en cumplimiento de las Instrucciones de la Generalitat, nos hemos encontrado con diferentes tipos de respuestas por parte de los mismos.
La más interesante y relevante, es el auto dictado el pasado 26 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona. Lo más importante de todo lo que dice esta resolución de más de 30 hojas, y resumiendo mucho su contenido, es que si existe un familiar o guardador de hecho que ejerce sus funciones correctamente, NO hay que comunicar la guarda de hecho en el juzgado.
Esta afirmación contradice lo que dice la mencionada Instrucción de la Generalidad de Cataluña, ya que según esta, hay que comunicar TODOS los casos de guarda de hecho de presuntos incapaces, aunque tengan familiares que se hagan cargo de los mismos.
La Audiencia Provincial de Barcelona dice que existe lo que llama "avoluntarietat" que es la ausencia de manifestación de voluntad y que no equivale a la existencia de una voluntad contraria al ingreso y por tanto, este ingreso es voluntario y no hay que comunicar la guarda de hecho.
También dice expresamente que el guardador de hecho puede ser un familiar de los residente, aunque este esté ingresado en un centro residencial. Es decir que al contrario de lo que han considerado algunos juzgados y fiscales, no siempre será el centro o el director técnico del establecimiento residencial, el guardador de hecho del residente.
Finalmente, la Audiencia también contradice lo que han puesto de manifiesto algunos juzgados y muchos fiscales, ya que no considera de aplicación general del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula el procedimiento para solicitar la autorización judicial con carácter previo a un internamiento por trastorno psíquico. Dice que la aplicación de este artículo es totalmente residual en el sector asistencial.
Llegados a este punto y teniendo en cuenta que el auto se pronuncia en un caso concreto y que no podemos decir que establezca jurisprudencia, sí podemos considerar que hace una interpretación ponderada y muy acertada de lo que realmente tendrían que ser las comunicaciones de las guardas de hecho. Podemos decir que la Audiencia Provincial de Barcelona, ha establecido las bases para volver a la situación anterior a las Instrucciones de la Generalidad de Cataluña de este año.
Por lo tanto, podemos hacer nuestros los argumentos de la Audiencia Provincial de Barcelona y defender ante el servicio de inspección y registro del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias de la Generalidad de Cataluña (servicio competente para sancionar a los centros por no comunicar las guardas de hecho), que no hay que comunicar todas las guardas de hecho si hay familiares responsables. También podemos optar por una postura más prudente y comunicar todas las guardas antes de acabar el año, ya que nadie nos podrá sancionar por hacer de más. Personalmente considero que la postura de la Audiencia Provincial es la correcta y que no hay que realizar un trabajo, que en la inmensa mayoría de los casos, es totalmente innecesario.
Josep Ma Barcelona Pedret
abogado
BUFETE ESCURA
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