jueves, 29 de junio de 2017

La Generalitat empieza a recular con la "Guarda de Fet"

Escribo estas líneas tras saber que el plazo para realizar las comunicaciones al juzgado y fiscalía de situaciones de guarda de hecho en Cataluña se vuelto a retrasar, esta vez hasta el 31 de Diciembre de 2017.

Hace unos meses la Generalitat pergeñó una instrucción que obligaba a las residencias de personas mayores catalanas a preparar a toda prisa documentación relativa a todos los residentes que sufriesen algún tipo de deterioro cognitivo de forma que se comunicase su ingreso al Ministerio Fiscal y/o al Juzgado.  Se trataba de una nueva vuelta de tuerca a la aplicación de la Guarda de Hecho (Guarda de Fet) como figura de protección de presuntos incapaces ingresados en residencias.

La cuestión no era inocua ya que el pasado mes de marzo, y sin que resultase notorio para casi nadie, en una de esas leyes omnibús que sirven para cambiar de golpe "trocitos" de muchas leyes anteriores, se introdujo un nuevo tipo de infracción grave en la panoplia de compotamientos que la legislación catalana de servicios sociales considera merecedores de sanción.  Así, la nueva letra "n" del artículo 97 de la ley de Servicios Sociales de Cataluña tipifica:

n) Incumplir la obligación de comunicar la guarda de hecho de las personas residentes, cuando ésta sea preceptiva, o incumplir las funciones inherentes a la guarda de hecho, cuando ésta recaiga en la persona responsable de un establecimiento residencial.

Eso quiere decir que, si una residencia no realiza la comunicación al juzgado "cuando esta sea preceptiva" puede recibir una multa de hasta 4.500 Euros o le pueden quitar la acreditación que le permite recibir usuarios beneficiarios de financiación pública durante dos años.

A partir de ahí la Generalitat decidió dejar negro sobre blanco lo que entendía era preceptivo en estos supuestos y así nació la instrucción 1/2017 a la que hacíamos referencia (y una serie de modelos de comunicación).  En ella se venía a generalizar la obligación de comunicar al juzgado y/o Fiscalía el ingreso de residentes que sufrieran deterioro cognitivo y determinaba cuándo y cómo el director/a de una residencia debía asumir la guarda de hecho de los residentes.

La instrucción determinaba su entrada en vigor al día siguiente de su firma (o sea, el 1 de abril).

Al cabo de unas semanas la Generalitat dijo que se postponía esa entrada en vigor al 30 de junio y ahora, hemos sabido a través de las patronales que, de nuevo se postpone hasta el 31 de diciembre.

¿Qué ha pasado para a que tengan que ir tirando hacia el futuro los efectos de su instrucción?

Lo he intentado decir en posts anteriores.

En primer lugar, una instrucción del Departamento de Trabajo y Asuntos Sociales no es una norma jurídica por lo que difícilmente puede utilizarse para interpretar el Código Civil catalán, algo que corresponde a los tribunales civiles.  Lo que sucede es que, es tal la desconfianza que demuestra la administración respecto a los prestadores de servicios sociales que, para afrontar la protección jurídica de los mayores que sufren demencia y viven en residencias, el camino elegido ha sido: primero instar al Parlament para abrir el camino a sancionar las residencias que no comuniquen al juzgado "cuando sea preceptivo" y después intentar concretar "cuándo es preceptivo".

A mi entender la instrucción o es la forma jurídica adecuada.  Dejando a parte la materia que trata, una norma que pretende regular una situación que se repite en múltiples ocasiones con diferentes protagonistas y circunstancias deber ser un Decreto cuando no una Ley.  La instrucción (considerada acto administrativo, no norma) debería reservarse para concreciones que no aporten contenido normativo nuevo.

Lo anterior tiene una relevancia jurídica pero podría ser arreglado.

Lo que sigue es mucho más peliagudo y es lo que está acabando con la instrucción.

Lo intenté explicar en otro post y tiene que ver con conceptos y números.

Hoy día tenemos una regulación que trata sobre cómo afrontar la incapacidad jurídica (cuando un mayor de edad sufre una afección permanente que le impide tomar decisiones y gobernarse por sí mismo) y el internamiento involuntario, pensada en un momento en el que relativamente muy pocas personas estaban en esa situación de incapacidad o necesitaban ser internadas (básicamente en un centro psiquiátrico).

Lo que fue pensando principalmente para afrontar "situaciones psiquiátricas" se ha ido aprovechando en los últimos años para tratar lo que en la mayoría de los casos es "deterioro cognitivo" del que suele producirse en edad avanzada.  Hoy el 18% de los habitantes de España tienen más de 65 años y esta cifra va a irse elevando hasta alcanzar casi el 35% antes de volver a bajar (cuando muramos los hijos del Baby Boom).

Se calcula que entre el 5 y el 15% de las personas de más de 65 años sufren algún tipo de demencia. (fuente).  Tambien que la incidencia (nuevos casos por año) es de entre 15 y 30 casos por año por cada 1.00 habitantes.

Si tomamos los datos recientemente presentados por ACRA y la Universitat  Pompeu Fabra en su Informe Económico y Social 2016 vemos que dos de cada tres residentes en residencias de mayores sufren deterioro cognitivo.  Siguiendo con el mismo informe, la lectura del cual recomiendo, actualmene hay unas 66.000 Plazas residenciales en Cataluña por lo que, si se aplica correctamente la instrucción de la Generalitat se deberían realizar unas 40.000 comunicaciones al juzgado.

Lo que ha sucedido durante estos últimos dos meses es que las residencias han decidido hacer caso de la instrucción de la Generalitat, ante la amenaza de la multa, y han empezado a recopilar datos, rellenar papeles e intentar entregarlos en juzgados y fiscalías.

¿La respuesta?  Variada.  Al principio, nada.  Al cabo de pocas semanas, resistencia:  Algunos juzgados se han negado a recibir comunicaciones informando, los oficiales a quienes las llevaban, que no eran necesarias.  Lo cierto es que los jueces y fiscales se han visto colapsados y han decidido errar el grifo antes de arreglar la avería.

Como ya he dicho muchas veces, pasó algo muy parecido hace 27 años (no aprendemos tanto del pasado como parece) cuando el Decreto 145/1990 de la Generalitat hizó algo muy parecido a la instrucción 1/2017 obligando a realizar muchas comunicaciones.

Entonces, como ahora, se vió que el sistema era farragoso, complicado y consumía mucho tiempo y esfuerzo de fiscales, jueces y médicos forenses cuando, en realidad, en la mayoría de casos las personas no acababan teniendo mucha más protección jurídica que sin el sistema.

Por aquel entonces muchas residencias comunicarcon, muchas comunicaciones llenaron cajas y cajones de juzgados y pocos procedimientos culminaron.

Cuando la Generalitat ha atrasado por segunda vez la fecha en la que, según parece, empezará sancionar, ha enviado el mensaje de que 1990 se reencarna en 2017.  O sea, que todo ha sido un artificio.

Yendo al fondo del asunto.  Hay un 65% de residentes que viven en residencias que sufren demencia y que difícilmente pueden tomar decisiones correctamente formadas.  Algunas de estas personas son susceptibles de sufrir maltrato y expolio.  Por suerte, la gran mayoría forman parte de familias estructuradas que realmente les quiere y les cuida.  Familias que, como parte de ese amor, administran ordinariamente los bienes del residente y toman decisiones por ellos.

A mi me parece que lo que debiera hacer la Generalitat y los parlamentos catalán y español, es en primer lugar dictar normas que potencien que la mayor parte de personas mayores de edad y con capacidad, prevean que en el futuro pueden sufrir deterioro cognitivo, tomen decisiones, otorguen poderes preventivos y decidan por adelantado quién quieren que tomen decisiones por ellos, incluído el eventual ingreso en residencias.

En segundo lugar, aunque sé que soy minoritario en esta opinión, defiendo que debiera haber una forma de "geroguarda", me refiero a un sistema de protección jurídica a mayores con deterioro cognitivo en el entorno familiar que se casase en la intervención de médicos de la sanidad pública y de la propia administración.  Una especie de certificado de discapacidad que permitiese un cierto control administrativo y dejase a los jueces para los casos más conflictivos o disputados.

Llevo tiempo defendiendo esta opción (concretamente desde 1993) como la menos mala en una situación en la que tendremos tantos cientos de miles de personas con demencia.  Como tenemos el sistema judicial que tenemos, lo mejor sería, a mi parecer, crear un sistema en el que los jueces tuviesen que intervenir poco y en el que siempre quedase apuntado en un registro público quién es el "geroguardador" (casi siempre, alguien elegido por la propia persona cuando tenía capacidad para hacerlo), a quien pedir responsabilidades cuando se detectase un abuso.

Seguro que hay otras formas de conseguirlo pero será difícil descubrirlas mientras  a nuestros parlamentos y gobernantes les importe tan poco el tema.   Prueba del desinterés es que  hace años deberían haber adaptado toda la legislación relativa a incapacitación e internamientos a varios tratados internacionales, pero, sencillamente no lo han hecho.

Creo que lo que va a pasar a partir de ahora es que, como todo se ha retrasado seis meses, las residencias se relajarán y los jueces se tranquilizarán.  Pasará el verano y, a medida que se acerque el final de año alguier recordará la fecha límite con lo que, junto con las felicitaciones de Navidad, nuestros jueces recibirán otro lote de comunicaciones.  Si entonces se enfadan mucho, quizas vuelvan a postponer la obligación y así pasará el tiempo.

¿Estarán más protegidos los residentes que sufren demencia gracias a estas medidas?