viernes, 15 de enero de 2016

La "Geroguarda" para solucionar el problema del ingreso de presuntos incapaces en residencias

Hace unos días escribí un post sobre la necesidad de obtener autorización judicial para el ingreso de personas mayores presuntamente incapaces en residencias.  Allí decía que estaba buscando algo que escribí hace bastante tiempo sobre la posibilidad de establecer la "Geroguarda" como forma de solucionar en problema de las autorizaciones de ingreso en residencias geriátricas e incluso de la representación de los incapaces.

Me ha costado un poco pero lo he encontrado.

Se trata de ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE RESIDENCIAS GERIÁTRICAS que presenté
como proyecto de final de Máster en el Master en Derecho Público y Organización Administrativa en 1997.  El trabajo estaba en el apartado Geriateca de la anterior versión de Inforesidencias.  Ahora puede descargarse íntegro aquí.

Advierto que debe ser leído con cautela ya que han pasado casi veinte años.  No obstante he copiado las últimas páginas por si alguien quiere leerlas y opinar.


LA PLASMACION PRACTICA

Hasta ahora hemos visto cómo establece la normativa que deben realizarse los ingresos en residencias. Daremos ahora un vistazo a lo que ocurre en la realidad. Esta parte del trabajo no tiene un respaldo documental y está basada en la experiencia del autor en sus siete años como inspector del Departament de Benestar Social de la Generalitat.

Hasta que, desde la inspección a la que he hecho referencia, no se empezó a pedir, como parte de la documentación de obligada tenencia por parte de las residencias, las comunicaciones al juzgado de ingresos de residentes que sufrieran presuntas causas de incapacidad, los ingresos se venían pactando entre familiares y directores de residencia sin tener en cuenta la voluntad del residente. Cabe remarcar que estas situaciones no implicaban necesariamente la concurrencia de mala fe sino el intento por parte de una familia de resolver lo que consideraban un problema y el ofrecimiento por parte de los establecimientos de un servicio sustitutivo del hogar.

Cuando la inspección empezó a exigir el cumplimiento del artículo 5 del Decret 145/1990 (nota de 2016: Hoy está derogado) se hubo de explicar a muchos responsables de residencias qué era lo que debían hacer y se intentó que los centros se pusieran al día mediante la comunicación al juzgado de los residentes, ya ingresados, que sufriesen posibles afecciones incapacitantes. Para ello la Generalitat facilitó unos modelos, no oficiales sino meramente indicativos, que sirviesen de ayuda. El resultado fue un aluvión de escritos a los diferentes juzgados de Catalunya tras el cual, en muchos casos, no se produjo respuesta alguna por parte del órgano jurisdiccional. Un número considerable de centros, para "curarse en salud" decidieron comunicar al juzgado la estancia de todos los residentes, otros, por desidia no hicieron nada llegando algunos a ser sancionados.

Una vez explicado el procedimiento la mayor parte de los establecimientos disponen, junto con la documentación para efectuar el ingreso (domiciliación bancaria, copia de la cartilla de la Seguridad Social..) de un modelo de comunicación al juzgado. El uso que se hace de ese modelo varía centro a centro pero la tónica general es considerarlo como un "papeleo" más que debe rellenarse cuando se ingresa a alguien.

En la práctica ninguna residencia indica a los familiares la necesidad de solicitar una autorización de internamiento previa al ingreso sino que se limitan a comunicarlo ellos como si de un ingreso por motivos de urgencia se tratase.

Hasta cierto punto es lógico, existiendo competencia entre centros y entendiendo que cuando una familia da el paso de contactar con residencias para ingresar a un mayor espera efectuar el ingreso rápidamente; si una residencia indicase a los familiares la necesidad de obtener autorización judicial previa (que supone una espera de varios meses) no efectuaría ningún ingreso.

CONCLUSIONES

Nos encontramos ante una situación en que la Administración se vio en la necesidad de regular un comportamiento social consistente en que son los hijos u otros parientes, los que, por regla general, ingresan a sus padres en residencias de mayores cuando, en su criterio, la situación no les permite continuar viviendo donde lo venían haciendo hasta entonces.

Siempre que un creador de normas (sea el Legislativo o el Ejecutivo) se plantea regular una situación que viene produciéndose en la sociedad, se enfrenta ante un dilema. Puede intentar construir un cauce por el cual transcurra la práctica social, sin intentar modificarla de forma sustantiva sino limitándose a evitar abusos y a cristalizar unas normas de forma que sirvan de punto de referencia. Por otro lado la nueva norma puede concebirse como un muro ante el uso social intentando modificarlo de forma sustancial, en ese caso el que redacta la norma considera que lo que está practicando la sociedad no es aconsejable e intenta modificarlo. Ni que decir tiene que el primer modelo tiene mayores posibilidades de ser aplicado pacíficamente que el segundo.

Dejando de lado las residencias públicas y aquellas en las que lo que paga el usuario no cubre el coste de la plaza, hoy por hoy debemos entender que el cliente de las residencias no es necesariamente el residente sino aquel que paga el servicio, o sea, la familia. Es la familia la que, como norma general busca la residencia y es a la familia a quien el director explica las condiciones antes de efectuar el ingreso. Antes de la entrada en vigor del Decreto 145/1990, y después el 284/1996 no era anormal que el contrato de prestación de servicios lo firmase la residencia y el "familiar responsable", sin que constase procedimiento alguno de incapacitación ni apoderamiento en favor de ese familiar por parte del residente. Y debemos insistir que esto no se hacía en la inmensa mayoría de los casos, como una forma de expolio o de abuso sino que el familiar estaba convencido de buena fe de estar haciendo lo correcto. Por este motivo, muchas familias se han considerado ofendidas por el hecho de tener que comunicar al juzgado el ingreso de un padre o una abuela en una residencia, esto debido a que consideran que supone poner en duda su honradez como familiares. Por otro lado las residencias han considerado la norma referida a la libertad de ingreso como un trámite burocrático más, no han entendido, como regla general, que se trata de defender los derechos de sus clientes sino de evitar que la Administración les multe, por ese motivo han intentado esquivar la ley haciendo un excesivo uso de las comunicaciones al juzgado simulando que se debieron a motivos de urgencia, cosa que ha acabado por desvirtuar su verdadera función de protección. Muchos juzgados se han encontrado con un continuo flujo de comunicaciones que, una vez comprobadas no responden a una verdadera situación que hiciese necesaria la intervención del Juez, ante esa situación han optado por no dar prioridad a los procedimientos de autorización con lo que, en la práctica se está respondiendo a los mismos con unos modelos preelaborados a los que sólo se añade el nombre de la residencia y del presunto incapaz. Finalmente la Administración ha seguido exigiendo el cumplimiento formal de la Ley consciente que, hecha la comunicación, el titular ha cumplido con su obligación.

En resumen, disponemos de una norma que está siendo aplicada formalmente sin que se consiga la meta que persigue.
  
Desde mi punto de vista el error de la regulación ha sido doble. Por un lado el hacer una traslación del artículo 211 del Código Civil, aunque era lo más fácil, supone no enfrentarse de cara al problema de las residencias. Sin disponer de estadística al respecto estoy seguro de no equivocarme si  manifiesto que, desde la aprobación del artículo 211 el año 1983 no ha habido tantos ingresos psiquiátricos como ingresos en residencias para mayores en un solo año.
      
El deterioro de salud que, en muchos casos, acompaña al envejecimiento, los cambios de la estructura familiar, los problemas económicos que se prevén para los mayores en el futuro próximo, unido al previsible aumento de este estrato de la sociedad hace necesaria una regulación específica de la protección de aquellos que no pueden valerse por sí mismos.

Los guardadores de hecho, familiares o personas que se encargan del mayor aunque no dispongan de documento alguno que lo acredite, deberían recibir de la ley unos poderes que les permitiesen, bajo control administrativo, administrar el patrimonio y proteger al mayor. Estos poderes deberían venir necesariamente acompañados por una serie de obligaciones, en especial en caso de ingreso en residencia que supusiese hacerles corresponsables de posibles condiciones humillantes o menoscabo si éste pudo ser previsto por el guardador en el momento de pactar el ingreso. La figura de la guardada de hecho, que podría denominarse "geroguarda" sería siempre fruto de un procedimiento administrativo "pacífico", queriendo decir que se haría participar a los familiares de primer grado intentando que, entre ellos nombrasen al "geroguardador" y pudiesen establecer medios de control, siempre dentro de la familia.

Por supuesto seguiría en vigor la normativa de incapacitación e instituciones tutelares para casos en que no fuese posible establecer la geroguarda por oposición de parte de la familia. En estos casos, mientras durase el proceso se debería intentar crear guardadores provisionales (administración o entidades sin ánimo de lucro) que ejerciesen de tales hasta la resolución judicial.

La idea es ambiciosa ya que, al tratar de derechos fundamentales de las personas exigiría la aprobación por parte del parlamento de una Ley orgánica y del correspondiente desarrollo por parte de la Administración Central y Autonómica. Pero no por ello debe desestimarse ya que, aunque, fruto de discusiones podría alterarse sustancialmente la propuesta, considero muy importante que empecemos a plantear posibles soluciones a un problema que empieza a acercársenos a pasos agigantados y no esperemos a que se nos eche encima para adoptar medidas de urgencia improvisadas y condenadas al fracaso.


Releyendo lo que escribí hace tanto tiempo veo que necesitaría ser pulido.  Si de algo estoy convencido es de que veinte años después el problema sigue sin resolver y el número de personas mayores sigue aumentando.