¿DEBEN LOS JUECES AUTORIZAR LOS INGRESOS EN RESIDENCIAS DE LOS QUE NO PUEDEN DECIDIR?

Si no fuese un tema del que se habla desde hace más de veinticinco años, lo que ha dicho el Síndic de Greuges, defensor del pueblo catalán ("Ribó Alerta de que hay personas mayores en residencias contra su voluntad"), podría parecer novedoso.

Al Síndic de Greuges (un organismo que cuesta casi 6 millones de Euros al año) le parece espantoso que los familiares de personas con demencia pacten las condiciones del ingreso de sus seres queridos sin intervención judicial y defiende que un artículo del Código Civil Catalán obliga a proceder a esa autorización judicial cuando la persona mayor no pueda prestar su consentimiento.

Sólo para centrar las cosas.

Cuánto tiempo llevamos hablando del tema sin que nada se solucione

Esta cuestión tiene una gran relevancia jurídica cuando hablamos de residencia de mayores y, ya en 1990  la Fiscalía General del Estado, en su instrucción 3/1990, instó a todos los fiscales de España a tomar cartas en el asunto utilizando palabras tan gruesas como: "Viene siendo habitual que los ingresos sean convenidos entre los familiares del interno y el centro, llegando incluso a pactarse el régimen del internamiento, restringiendo o excluyendo la libertad personal al convenirse el régimen de visitas, salidas al exterior e incluso comunicaciones telefónicas y postales, lo que resulta gravemente atentatorio a derechos constitucionales básicos y a la libertad de la persona".

Como consecuencia la Fiscalía dio las siguientes instrucciones:

"Los señores fiscales, en cumplimiento de sus obligaciones, encomendadas específicamente en el artículo 3.7. de su Estatuto Orgánico y al amparo de lo establecido en el artículo 4, deberán:

1º) Visitar cuando lo estimen oportuno y con la natural prudencia las residencias de sus respectivos territorios, así como examinar los expedientes de los internados.

2º) Requerir información periódica a las autoridades administrativas en relación a las deficiencias observadas por sus propios servicios de inspección, por si de ellas pudiera derivarse responsabilidad penal.

3º) Si fuera preciso, no dudarán en dar a cuantos funcionarios componen la Policía Judicial las órdenes e instrucciones necesarias tendentes a la investigación de aquellos hechos que se consideren oportunos.

4º) Poner en conocimiento de la Autoridad administrativa, cuantas irregularidades lleguen a su conocimiento, a fin de que se corrijan administrativamente cuando no sean constitutivas de infracción penal.

5º) De forma especial velarán para que el interés patrimonial de los internados no sufra menoscabo alguno, debiendo a tal fin promover la constitución de los organismos tutelares oportunos, en los casos en que el deterioro psicológico o físico de los ancianos les impida o imposibilite la prestación de su consentimiento en actividades de disposición patrimonial." 

Si estas instrucción se hubiese cumplido de forma general todos los ingresos en residencias estarían supervisado, no sólo por la inspección de servicios sociales sino, además por los fiscales.  Así las cosas, los que planteasen dudas se pondrían en conocimiento de los tribunales para que se tomase las medidas adecuadas y las posibles irregularidades se habrían ido corrigiendo.

Lo cierto es que, como suele suceder, la Fiscalía de cada territorio actúo según quiso o pudo.  En algunas provincias visitaron las residencias, en otras, no; el algunas se reunieron con los responsables de las residencias o les enviaron algún documento con instrucciones. En la mayor parte, cada Fiscalía siguió, ignorando la instrucción y contemplando cómo se iban creando diferentes formas de actuar en aplicación de criterios que sólo ellos conocen.

En veinticinco años se ha modificado el Código Civil (Articulo 211), se ha aprobado una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Artículo 763) y una larga panoplia de normativas civiles y administrativas autonómicas que, de han ido perfilando un situación dispersa y compleja.

Por desgracia, una situación que el Fiscal General, hace veinticinco años consideraba gravemente atentatoria a derechos constitucionales básicos y a la libertad de la persona, no ha sido considerada como suficientemente relevante como para ser afrontada como lo que es: una cuestión de derechos fundamentales.

O sea, que el gran descubrimiento del Síndic de Greuges, sobre el que nos llama la atención es una cuestión de la que se habla desde hace más de veinticinco años.

Entonces ¿Por qué no se ha resuelto ya?

Empecemos por el concepto.  ¿Es involuntario el ingreso de una persona que sufre demencia y no tiene capacidad para formar una voluntad?

Ingreso voluntario, involuntario y "cuando no existe voluntad"

En principio parece fácil diferenciar cuando una cosa es voluntaria o involuntaria. La cosa se complica si hablamos de residencias.

Así lo intenté explicar en el capítulo que escribí en el libro "Diez temas jurídicos de Portal Mayores" (pág 35)

El Sr. A, de 52 años, sufre una enfermedad mental en fase aguda y existe un serio riesgo de que cause daño a sus familiares con los que convive, a sus vecinos o a sí mismo. El tratamiento que requiere tiene que ser administrado, a criterio de su médico, en una unidad psiquiátrica de internamiento pero él no quiere ingresar de ninguna manera. Dice que «no está loco», que no quiere que le «metan en un manicomio» y que todo es un complot del médico y su familia. 

La Sra. B, de 87 años, sufre un Alzheimer en fase avanzada y vive con su hija, de 65 años y el marido de ésta. Tras una caída sufrida por la Sra. B, su hija, que a su vez sufre una lesión de espalda que le impide levantar pesos, se da cuenta de que cuidar a su madre cada vez le resulta más difícil. Además, el marido de la hija insiste en que la situación no es sostenible. Finalmente deciden ingresar a la Sra. B. Buscan una residencia geriátrica privada, la contratan y efectúan el ingreso.   ¿Qué dice la Sra. B?, nada. A veces sonríe, a veces llora, pero hace tiempo que no dice nada inteligible. 

¿Tienen algo en común el Sr. A y la Sra. B? Sí. En ambos casos se ingresa a personas en un centro del que no podrán salir voluntariamente sin que ellos hayan consentido. ¿Tienen lo suficiente en común como para que la Ley arbitre el mismo procedimiento para ambos casos? 

Yo creo que uno de los obstáculos que impiden que hace años hayamos resuelto de forma definitiva el problema es que hemos querido aplicar el mismo sistema para el Sr. A y la Sra. B y eso dificulta mucho las cosas si consideramos el aspecto numérico.

El problema de los números

Por suerte para la sociedad, el número de personas que sufren enfermedades mentales en fase aguda que requiere de un internamiento psiquiátrico es muchísimo más baja que la de personas mayores que sufren demencia y necesitan ser atendidas en una residencia de tercera edad.

Sólo para hacernos a la idea.

En España, aproximadamente 325.000 personas mayores viven en residencias geriátricas (he tomado el número oficial  (351.548) y he restado algunas porque no todas las plazas están ocupadas).

Según una encuesta que pasé  a 168 directores de residencias de Castilla la Mancha, Madrid y Cataluña, aprovechando que les impartía un curso, aproximadamente el 40% de los residentes sufren un nivel de demencia que les impide tomar decisiones por sí mismos y menos de un 3% tiene una sentencia de incapacidad dictada por un juez. 

La forma de actuar variaba de comunidad en comunidad y, en el caso de Castilla la Mancha, de provincia en provincia.  Muchos ingresos habían sido comunicados al juzgado o a la fiscalía pero en poquísimos casos (casi ninguno) se había seguido todo un procedimiento judicial que hubiera acabado con un auto de internamiento.

Haciendo un cálculo rápido.  Si considerásemos que los jueces, fiscales y médicos forenses, tuviesen que intervenir en todos los ingresos en residencias en los que las personas no pueden prestar consentimiento, hablaríamos de 130.000, sólo para ponernos al día.

Yo creo que éste es el gran problema.  Y lo es porque, si hay que aplicar la Ley pensando que el ingreso afecta a un derecho fundamental de la persona, el proceso no es un mero trámite sino que supone una verdadera actuación judicial que cómo mínimo debería comportar:

- Que la persona afectada por la medida de internamiento pueda disponer de representación y defensa, o sea, hay que ofrecerle la oportunidad de tener abogado.

- Que el juez examine directamente a la persona afectada por la decisión.
- Un informe del Ministerio Fiscal, del médico forense y a médico que pueda determinar el ingresado.

Imaginemos por un momento lo que supondría hacer eso 130.000 veces.

Para mí, la dimensión es el gran obstáculo. En los últimos 25 años varias veces se ha planteado que "algo hay que hacer", se ha empezado a hacer ese "algo" y al cabo de un tiempo, los encargados han encontrado "otro algo" más urgente que hacer y el "algo que había que hacer" ha quedado olvidado hasta que alguien lo vuelve a plantear.

Para complicar un poco más las cosas, la ley vigente que podría aplicarse tiene también su "algo".

El problema de la Ley aplicable

El Síndic de Greuges dice para solucionar el problema de que haya gente ingresada sin su voluntad en residencias hay que aplicar un artículo del Código Civil Catalán que dice lo siguiente:

Artículo 212-4. Internamiento.

El internamiento en un establecimiento especializado de una persona por razón de trastornos psíquicos o enfermedades que puedan afectar a su capacidad cognitiva requiere la autorización judicial previa si su situación no le permite decidir por sí misma, cualquiera que sea su edad.

Es cierto que este artículo de una Ley catalana parece indicar que todos los ingresos de personas con una demencia que no permita tomar decisiones requerirían de una autorización judicial.  Pero, detengámonos un poco en una cuestión jurídica.

El artícuo 214-4 de la ley catalana se parece mucho al artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice en su primer punto.

Artículo 763 Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico

1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.

Durante años este precepto ha planteado polémica al utilizarse para residencias geriátricas ya que al hablar de "transtorno psíquico" y "enfermedades" ha sido considerado en varias sentencias del Tribunal Supremo como aplicable sólo a internamientos en centros de salud donde se recibe un tratamiento y no en un establecimiento social que viene definido como un sustituto del hogar.

Para complicar un poco más la cosa, ese artículo ha sido declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2010, de 2 diciembre (Sala Pleno).  El motivo principal es que el ingreso sin voluntad afectaría a un derecho fundamental por lo que, para su regulación se necesitaría una Ley Orgánica (ley que se aprueba con una mayoría especial en el Congreso de Diputados).   

Si para regular la cuestión hace falta una Ley Orgánica, ¿Puede regularse con una Ley ordinaria  que establece el Código Civil Catalán?