Comunicaciones al juzgado y guarda de hecho en Cataluña. Versión 3.0

(Nota: el post original contenía un error que ahora está corregido.  Perdón)

La Generalitat de Catalunya se ha propuesto mantener al personal entretenido con eso de la "Guarda de Fet" (guarda de hecho), como sistema para obtener una cierta vigilancia judicial sobre los ingresos en residencias de mayores de personas que no pueden decidir por sí mismo.

En primer lugar, para que todo el mundo supiese que iba en serio, se cambió la Ley de Servicios Sociales de Cataluña de forma que quedase fijado como una infracción a la que corresponde una multa de unos 4.500 Euros el no realizar las comunicaciones al juzgado/fiscalía de los ingresos que lo requieran (concretamente: n) Incumplir la obligación de comunicar la guarda de hecho de las personas residentes, cuando ésta sea preceptiva, o incumplir las funciones inherentes a la guarda de hecho, cuando ésta recaiga en la persona responsable de un establecimiento residencial.)

A partir de allí había que determinar cuándo era obligatorio comunicar la guarda de hecho, y como les pareció que lo que decía el Código de Familia de Cataluña no era suficiente, decidieron complementarlo con una instrucción (mes de abril).

Pero no lo hicieron bien.

Prueba de ello es que lo que tenía que empezar a aplicarse en pocas semanas tuvo que ser retrasado hasta el 30 de junio y después vuelto a retrasar hasta el 31 de diciembre de 2017.

Lo último que nos ha llegado es que, tras una reunión con jueces y fiscales el Departamento competente en servicios sociales ha decidido emitir una nueva instrucción que sustituye a la anterior.

No es que la cosa varíe demasiado.

La clave sigue siendo que, durante las primeras 72 horas de estancia en la residencia se deberán comunicar al juzgado o fiscalía el ingreso de todas las personas que no puedan decidir por sí mismas y no hayan sido incapacitadas judicialmente.

La diferencia entre la primera instrucción y la segunda radica en qué hacer con los residentes que ya están en la residencia:  la primera circular decía que había que comunicarlos también si no tenían capacidad cognitiva como para decidir que se quedaban en el centro ("El plazo máximo de 1 mes a contar a partir de la entrada en vigor de estas instrucciones, los titulares de los establecimientos residenciales o el director técnico en su nombre, deben realizar la misma comunicación a la autoridad judicial o el ministerio fiscal respecto de las personas que consten ingresadas en el centro y que no estén en situación de expresar libremente su voluntad de permanecer en él, si no consta que se haya hecho la comunicación con anterioridad"), en la segunda que el plazo para hacerlo se extiende hasta el 31 de diciembre (los titulares de los establecimientos residenciales o el director técnico en su nombre, deben realizar la misma comunicación a la autoridad judicial o el ministerio fiscal respecto de las personas que consten ingresadas en el centro y que no estén en situación de expresar libremente su voluntad de permanecer en él, si no consta que se haya hecho la comunicación con anterioridad.  Esta comunicación deberá realizarse como máximo el 31 de diciembre de 2017).

Supongo que los jueces y fiscales pidieron que les dejasen de inundar sus despachos con papel y han conseguido, como mínimo un aplazamiento.  Conscientes de que si no tienen capacidad técnica de actuar sobre todo lo que se les comunica de poco sirve que les lleguen miles de solicitudes, deben haber intentado atenuar la llegada de comunicaciones.

Con esto parece que queda más o menos resuelto el fondo del asunto.

Alguien con conocimientos jurídicos debería ahora plantearse si una "instrucción" que no se publica en diario oficial alguno y que no sigue un proceso reglado de elaboración tiene efectos sobre el conjunto de las residencias.   Quizás un Decreto hubiera sido una forma más correcta, o quizás la Generalitat no tiene competencias para establecer en una norma administrativa cómo debe aplicarse la norma civil.

Me encantaría que alguien idease una herramienta que midiese el "estado de protección jurídica de la población mayor".  Con ese indicador podríamos tomar una medida ahora y otra dentro de cinco años.  Así podríamos saber si esta instrucción acaba suponiendo una mejora o sencillamente ha generado más papel y alguna que otra multa a residencias que no hayan utilizado el anexo adecuado dentro de las 72 horas.

Entradas anteriores sobre la Guarda de Hecho:

Comunicaciones al juzgado y guarda de hecho

La Generalitat empieza a recular con las guardas de fet


Enlace relacionado: Normativa sobre residencias de tercera edad en Cataluña

¿DEBEN LOS JUECES AUTORIZAR LOS INGRESOS EN RESIDENCIAS DE LOS QUE NO PUEDEN DECIDIR?

Si no fuese un tema del que se habla desde hace más de veinticinco años, lo que ha dicho el Síndic de Greuges, defensor del pueblo catalán ("Ribó Alerta de que hay personas mayores en residencias contra su voluntad"), podría parecer novedoso.

Al Síndic de Greuges (un organismo que cuesta casi 6 millones de Euros al año) le parece espantoso que los familiares de personas con demencia pacten las condiciones del ingreso de sus seres queridos sin intervención judicial y defiende que un artículo del Código Civil Catalán obliga a proceder a esa autorización judicial cuando la persona mayor no pueda prestar su consentimiento.

Sólo para centrar las cosas.

Cuánto tiempo llevamos hablando del tema sin que nada se solucione

Esta cuestión tiene una gran relevancia jurídica cuando hablamos de residencia de mayores y, ya en 1990  la Fiscalía General del Estado, en su instrucción 3/1990, instó a todos los fiscales de España a tomar cartas en el asunto utilizando palabras tan gruesas como: "Viene siendo habitual que los ingresos sean convenidos entre los familiares del interno y el centro, llegando incluso a pactarse el régimen del internamiento, restringiendo o excluyendo la libertad personal al convenirse el régimen de visitas, salidas al exterior e incluso comunicaciones telefónicas y postales, lo que resulta gravemente atentatorio a derechos constitucionales básicos y a la libertad de la persona".

Como consecuencia la Fiscalía dio las siguientes instrucciones:

"Los señores fiscales, en cumplimiento de sus obligaciones, encomendadas específicamente en el artículo 3.7. de su Estatuto Orgánico y al amparo de lo establecido en el artículo 4, deberán:

1º) Visitar cuando lo estimen oportuno y con la natural prudencia las residencias de sus respectivos territorios, así como examinar los expedientes de los internados.

2º) Requerir información periódica a las autoridades administrativas en relación a las deficiencias observadas por sus propios servicios de inspección, por si de ellas pudiera derivarse responsabilidad penal.

3º) Si fuera preciso, no dudarán en dar a cuantos funcionarios componen la Policía Judicial las órdenes e instrucciones necesarias tendentes a la investigación de aquellos hechos que se consideren oportunos.

4º) Poner en conocimiento de la Autoridad administrativa, cuantas irregularidades lleguen a su conocimiento, a fin de que se corrijan administrativamente cuando no sean constitutivas de infracción penal.

5º) De forma especial velarán para que el interés patrimonial de los internados no sufra menoscabo alguno, debiendo a tal fin promover la constitución de los organismos tutelares oportunos, en los casos en que el deterioro psicológico o físico de los ancianos les impida o imposibilite la prestación de su consentimiento en actividades de disposición patrimonial." 

Si estas instrucción se hubiese cumplido de forma general todos los ingresos en residencias estarían supervisado, no sólo por la inspección de servicios sociales sino, además por los fiscales.  Así las cosas, los que planteasen dudas se pondrían en conocimiento de los tribunales para que se tomase las medidas adecuadas y las posibles irregularidades se habrían ido corrigiendo.

Lo cierto es que, como suele suceder, la Fiscalía de cada territorio actúo según quiso o pudo.  En algunas provincias visitaron las residencias, en otras, no; el algunas se reunieron con los responsables de las residencias o les enviaron algún documento con instrucciones. En la mayor parte, cada Fiscalía siguió, ignorando la instrucción y contemplando cómo se iban creando diferentes formas de actuar en aplicación de criterios que sólo ellos conocen.

En veinticinco años se ha modificado el Código Civil (Articulo 211), se ha aprobado una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Artículo 763) y una larga panoplia de normativas civiles y administrativas autonómicas que, de han ido perfilando un situación dispersa y compleja.

Por desgracia, una situación que el Fiscal General, hace veinticinco años consideraba gravemente atentatoria a derechos constitucionales básicos y a la libertad de la persona, no ha sido considerada como suficientemente relevante como para ser afrontada como lo que es: una cuestión de derechos fundamentales.

O sea, que el gran descubrimiento del Síndic de Greuges, sobre el que nos llama la atención es una cuestión de la que se habla desde hace más de veinticinco años.

Entonces ¿Por qué no se ha resuelto ya?

Empecemos por el concepto.  ¿Es involuntario el ingreso de una persona que sufre demencia y no tiene capacidad para formar una voluntad?

Ingreso voluntario, involuntario y "cuando no existe voluntad"

En principio parece fácil diferenciar cuando una cosa es voluntaria o involuntaria. La cosa se complica si hablamos de residencias.

Así lo intenté explicar en el capítulo que escribí en el libro "Diez temas jurídicos de Portal Mayores" (pág 35)

El Sr. A, de 52 años, sufre una enfermedad mental en fase aguda y existe un serio riesgo de que cause daño a sus familiares con los que convive, a sus vecinos o a sí mismo. El tratamiento que requiere tiene que ser administrado, a criterio de su médico, en una unidad psiquiátrica de internamiento pero él no quiere ingresar de ninguna manera. Dice que «no está loco», que no quiere que le «metan en un manicomio» y que todo es un complot del médico y su familia. 

La Sra. B, de 87 años, sufre un Alzheimer en fase avanzada y vive con su hija, de 65 años y el marido de ésta. Tras una caída sufrida por la Sra. B, su hija, que a su vez sufre una lesión de espalda que le impide levantar pesos, se da cuenta de que cuidar a su madre cada vez le resulta más difícil. Además, el marido de la hija insiste en que la situación no es sostenible. Finalmente deciden ingresar a la Sra. B. Buscan una residencia geriátrica privada, la contratan y efectúan el ingreso.   ¿Qué dice la Sra. B?, nada. A veces sonríe, a veces llora, pero hace tiempo que no dice nada inteligible. 

¿Tienen algo en común el Sr. A y la Sra. B? Sí. En ambos casos se ingresa a personas en un centro del que no podrán salir voluntariamente sin que ellos hayan consentido. ¿Tienen lo suficiente en común como para que la Ley arbitre el mismo procedimiento para ambos casos? 

Yo creo que uno de los obstáculos que impiden que hace años hayamos resuelto de forma definitiva el problema es que hemos querido aplicar el mismo sistema para el Sr. A y la Sra. B y eso dificulta mucho las cosas si consideramos el aspecto numérico.

El problema de los números

Por suerte para la sociedad, el número de personas que sufren enfermedades mentales en fase aguda que requiere de un internamiento psiquiátrico es muchísimo más baja que la de personas mayores que sufren demencia y necesitan ser atendidas en una residencia de tercera edad.

Sólo para hacernos a la idea.

En España, aproximadamente 325.000 personas mayores viven en residencias geriátricas (he tomado el número oficial  (351.548) y he restado algunas porque no todas las plazas están ocupadas).

Según una encuesta que pasé  a 168 directores de residencias de Castilla la Mancha, Madrid y Cataluña, aprovechando que les impartía un curso, aproximadamente el 40% de los residentes sufren un nivel de demencia que les impide tomar decisiones por sí mismos y menos de un 3% tiene una sentencia de incapacidad dictada por un juez. 

La forma de actuar variaba de comunidad en comunidad y, en el caso de Castilla la Mancha, de provincia en provincia.  Muchos ingresos habían sido comunicados al juzgado o a la fiscalía pero en poquísimos casos (casi ninguno) se había seguido todo un procedimiento judicial que hubiera acabado con un auto de internamiento.

Haciendo un cálculo rápido.  Si considerásemos que los jueces, fiscales y médicos forenses, tuviesen que intervenir en todos los ingresos en residencias en los que las personas no pueden prestar consentimiento, hablaríamos de 130.000, sólo para ponernos al día.

Yo creo que éste es el gran problema.  Y lo es porque, si hay que aplicar la Ley pensando que el ingreso afecta a un derecho fundamental de la persona, el proceso no es un mero trámite sino que supone una verdadera actuación judicial que cómo mínimo debería comportar:

- Que la persona afectada por la medida de internamiento pueda disponer de representación y defensa, o sea, hay que ofrecerle la oportunidad de tener abogado.

- Que el juez examine directamente a la persona afectada por la decisión.
- Un informe del Ministerio Fiscal, del médico forense y a médico que pueda determinar el ingresado.

Imaginemos por un momento lo que supondría hacer eso 130.000 veces.

Para mí, la dimensión es el gran obstáculo. En los últimos 25 años varias veces se ha planteado que "algo hay que hacer", se ha empezado a hacer ese "algo" y al cabo de un tiempo, los encargados han encontrado "otro algo" más urgente que hacer y el "algo que había que hacer" ha quedado olvidado hasta que alguien lo vuelve a plantear.

Para complicar un poco más las cosas, la ley vigente que podría aplicarse tiene también su "algo".

El problema de la Ley aplicable

El Síndic de Greuges dice para solucionar el problema de que haya gente ingresada sin su voluntad en residencias hay que aplicar un artículo del Código Civil Catalán que dice lo siguiente:

Artículo 212-4. Internamiento.

El internamiento en un establecimiento especializado de una persona por razón de trastornos psíquicos o enfermedades que puedan afectar a su capacidad cognitiva requiere la autorización judicial previa si su situación no le permite decidir por sí misma, cualquiera que sea su edad.

Es cierto que este artículo de una Ley catalana parece indicar que todos los ingresos de personas con una demencia que no permita tomar decisiones requerirían de una autorización judicial.  Pero, detengámonos un poco en una cuestión jurídica.

El artícuo 214-4 de la ley catalana se parece mucho al artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice en su primer punto.

Artículo 763 Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico

1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.

Durante años este precepto ha planteado polémica al utilizarse para residencias geriátricas ya que al hablar de "transtorno psíquico" y "enfermedades" ha sido considerado en varias sentencias del Tribunal Supremo como aplicable sólo a internamientos en centros de salud donde se recibe un tratamiento y no en un establecimiento social que viene definido como un sustituto del hogar.

Para complicar un poco más la cosa, ese artículo ha sido declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2010, de 2 diciembre (Sala Pleno).  El motivo principal es que el ingreso sin voluntad afectaría a un derecho fundamental por lo que, para su regulación se necesitaría una Ley Orgánica (ley que se aprueba con una mayoría especial en el Congreso de Diputados).   

Si para regular la cuestión hace falta una Ley Orgánica, ¿Puede regularse con una Ley ordinaria  que establece el Código Civil Catalán?

MALABARISMO CONSTITUCIONAL E INGRESO EN RESIDENCIAS

Uno de los grandes temas jurídicos que afectan a las personas que viven ingresadas en residencias es el de la necesidad o no de autorización judicial para el ingreso de aquéllos que no puedan decidir por sí mismos si desean o no vivir en un centro de ese tipo.

El tema no es baladí. Si asumimos que vivir en una residencia de ancianos supone aceptar unas condiciones de vida peculiares (horarios determinados de vida, unas pautas de alimentación y de medicación decididas por un equipo y todo un reglamento interno), estaremos de acuerdo en que sólo quien acepte esas condiciones puede vivir en una residencia. Permitir otra cosa sería amparar una violación clara del derecho a la libertad.

Quien no tenga capacidad para decidir por sí mismo podrá vivir en una residencia siempre que haya sido incapacitado y su tutor legal tome por él la decisión de acuerdo con la Ley. Pero, ¿qué pasa con aquéllos que no tienen capacidad pero que no han sido incapacitados y, por ende, no tienen tutor legal? O yendo un poco más allá, ¿qué pasa con los que viven en la "zona gris" (no tienen suficiente capacidad para valerse por sí mismos pero tampoco tan poca como para ser declarados incapaces por un tribunal)?.

Dejando de lado la precaria regulación de la incapacitación en España y el hecho de que lo que está legislado no es lo que se aplica, temas que he tratado en otras ocasiones, centrémonos en el ingreso de los que no pueden manifestar su voluntad.

Vaya por delante que estamos hablando de un problema jurídico/académico ya que la realidad ha soluciona la mayor parte de casos concretos haciendo que los familiares actúen de facto como tutores, disponiendo y gobernando sobre la vida y circunstancia de sus mayores. Por eso, cuando surge la cuestión es bien porque las inspecciones de servicios sociales piden a las residencias que hagan las comunicaciones o bien son algunas Fiscalías las que escriben a las residencias diciéndoles algo parecido.

Hace unos años el IMSERSO publicó un libro titulado "Diez temas jurídicos de portal mayores" en el que tuve el honor de participar escribiendo un capítulo titulado "El ingreso de personas con deterioro cognitivo en residencias". Allí expongo lo que opino, que resumido sería que, en una situación como la actual en la que el número de personas con demencia se incrementa de forma exponencial y con ello el número de personas con demencia atendidas en centros residenciales, aplicar al ingreso en residencias el sistema diseñado para el internamiento psiquiátrico es un error.

Lo curioso es que, cinco años después de escribir ese artículo y treinta años después de que el Código Civil (y después la Ley de Enjuiciamiento Civil) estableciesen el sistema de internamiento basado en una autorización judicial previa o internamiento urgente con convalidación judicial posterior, llega el Tribunal Constitucional y dice que ese sistema es inconstitucional porque la norma que lo regula no tiene suficiente rango como para entrar en una materia que, afectando derechos fundamentales, hubiera requerido de Ley Orgánica.

¿Complicado?

Vayamos por partes.

La Constitucional Española establece que, para regular algunas materias, como por ejemplo los derechos fundamentales, hace falta que el Congreso de los Diputados apruebe normas con una mayoría especial (mayoría absoluta).

Como sólo el Parlamento del Estado puede promulgar leyes orgánicas, se entiende que las materias "con reserva de ley orgánica" son "materias estatales".

El ingreso en residencias es una materia que nunca se ha regulado como tal sino que, según el momento, se ha asimilado al internamiento psiquiátrico o se ha dejado en el ámbito administrativo (algo que explico en el capítulo que escribí para el IMSERSO). La realidad es que, la obligatoriedad de autorización judicial de ingreso depende de la provincia en que radique la residencia ya que la actuación e interpretación de la ley que hacen las fiscalías, las audiencias provinciales y las inspecciones de servicios sociales autonómicas varía mucho de un lugar a otro.

Centrándonos en la Ley. El internamiento psiquiátrico fue regulado en el artículo 211 del Código Civil, que no es ley orgánica, bajo diferentes redacciones durante los años 80 y 90 del siglo pasado siendo finalmente derogado y sustituido por el 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en 2000. A pesar de los cambios, algo ha permanecido inalterable: la necesidad de autorización judicial para el internamiento cuando la persona no lo decide por sí misma y la existencia de dos formas de autorización judicial: la previa y la ratificación de internamiento urgente.

Ahora resulta que en la Sentencia 131/2010 , de 2 de diciembre de 2010, publicada el 5 de enero de 2011, el Tribunal Constitucional resuelve una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta en 1999 diciendo que el artículo 211 del Código Civil es inconstitucional porque no tiene rango de Ley Orgánica. Del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no dice nada porque nadie se lo ha preguntado.

¿Cómo es posible que el alto tribunal tarde diez años en dictar sentencia en una cuestión que según la misma, afecta a derechos fundamentales? Da igual, el Tribunal Constitucional es como un volcán que permanece dormido durante mucho tiempo pero cuando erupciona lo hace de forma vistosa y espectacular. Así, en esta ocasión, después de declarar la inconstitucionalidad de un precepto derogado dice que esa inconstitucionalidad no afecta a la aplicación que se haya hecho del mismo mientras estuvo vigente ya que "no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad". Invito a leer el siguiente párrafo de la sentencia (justo después de defender que el artículo es inconstitucional) "la declaración de nulidad del art. 211, párrafo primero, del Código civil, crearía un vacío en el ordenamiento jurídico, sin duda no deseable, máxime teniendo en cuenta que dicho precepto no ha sido cuestionado en su contenido material, esto es, no se ha discutido la pertinencia de la medida de internamiento de las personas incapacitadas por razón de trastorno psíquico en establecimiento de salud mental mediante autorización judicial, a lo que ha de añadirse que, en realidad, se trata de un precepto ya derogado."
A menudo oigo decir que los contratos y sentencias utilizan formas tan complejas que son difícilmente entendidos por los "no abogados". Personalmente creo que, en ocasiones sería mejor no llegar a entender.

¿Cuál es la situación actual?

• El Tribunal declara inconstitucional un artículo que lleva años derogado.
• La Ley que sustituyó al artículo derogado adolece del mismo defecto que el declarado inconstitucional, por lo que, cuando alguien plantee la inconstitucionalidad del mismo, es de suponer que acabe siendo declarado inconstitucional. Mientras tanto, sigue en vigor.
• Al considerar el Tribunal Constitucional que estamos ante una materia reservada a ley Orgánica, nos está diciendo que sólo el Estado puede establecer la regulación ya que es el único que puede dictar leyes de este tipo por lo que, las normas autonómicas que hayan entrado en esta materia (como el Código Civil de Cataluña) acaban de ver nacer sobre sus cabezas una espada de Damocles.

Y las residencias, qué.

Como suelo decir en las clases, un buen director de residencia es Don Quijote en su casa y Sancho Panza en el centro.

Un buen director sabe que la autorización judicial, en la inmensa mayoría de los casos, no supone ningún plus de protección para el residente sino tan sólo un proceso farragoso y caro (en el que no se está aplicando la Ley tal como está escrita). El motivo de este fracaso no es otro que la aplicación de un mecanismo pensado para una realidad (el internamiento psiquiátrico) a otra totalmente diferente (el ingreso en residencia).

Lo que también sabe un buen director es que, el sistema, bien aplicado, puede suponer una protección jurídica para el propio centro. Por eso, creo que lo más recomendable es actuar como la inspección de servicios sociales y la Fiscalía nos diga que hagamos.

A la espera de que algún día regulen bien la materia y que el Tribunal Constitucional acabe con sus juegos malabares que, por lo menos, las residencias no salgan escaldadas.

Autor del post:  Josep de Martí