miércoles, 9 de diciembre de 2009

MÁS SOBRE INCAPACITACIONES

Creo que casi todo el mundo que trabaja en el sector de las residencias pensará que “eso de la incapacitación”, la autorización judicial para ingresar a personas con demencia y los requisitos para poder inmovilizar a una persona son problemas reales que periódicamente preocupan y que, normalmente se solucionan a efectos prácticos presentando “un papel ante una institución”.

Cuando hablo de “Eso de la incapacitación” me refiero a: ¿Está obligada la residencia a comunicar algo al Ministerio Fiscal o al juez cuando un residente deja de tener suficiente capacidad como para tomar decisiones por sí mismo?, ¿Se debe insistir a los familiares para que inicien ellos el proceso de incapacitación?

Durante los últimos años he asistido a diversas jornadas y conferencias en las que he escuchado a expertos del mundo jurídico recomendar que la residencia comunique al Ministerio Fiscal la presencia de un presunto incapaz, yo mismo lo he recomendado en muchas ocasiones con la finalidad de tener cobertura en caso de problemas. Al fin y al cabo, hacer esa comunicación no suponía obligación alguna por parte de la empresa ni requería de un procedimiento. Ahora las cosas empiezan a cambiar.

En el seno de las IV Jornadas Multiprofesionales catalanas de residencias, escuché a una profesional que venía de una Fiscalía que nos dijo que, las residencias y el resto de personas que tratan con presuntos incapaces deberían aplicar a sus residentes un documento titulado “Protocolo para la aplicación de criterios de criba antes de iniciar un proceso de incapacitación”. Lo he leído con gran interés y creo que hay que felicitar a sus autores por el esfuerzo. Aún así, creo que existe en el documento un error de base. No debería llamarse “Protocolo de actuación” sino “Propuesta para modificar La Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Hoy por hoy la Ley tiene un artículo 757 que obliga a los funcionarios a comunicar al Ministerio Fiscal los casos de posible incapacidad que conozcan en el ejercicio de su cargo y a aquél a promover la incapacitación cuando tenga conocimiento de una de esas circunstancias.
Lo dice concretamente así:
1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.
2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.
3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Si se aplicase la Ley, no haría falta que las residencias hiciesen nada. Casi todas las personas que sufren demencia han ido alguna vez a un médico de la Seguridad Social, a un trabajador social de un ayuntamiento o a otro funcionario que ha conocido su problema.

Lo que pasa es que el protocolo, en su página 25, cuando explica quién puede iniciar el procedimiento de incapacitación dice:

La declaración de incapacidad puede promoverla:
1. La familia legitimada (ascendientes y descendientes directos, hermanos y cónyuges o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable.
2. La misma persona objeto de protección.
3. Cuando la persona es menor, los padres o su tutor/a legal, la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) en el caso de menores tutelados.
4. Ministerio Fiscal:
• Por iniciativa del propio fiscal.
• Por información del INSS (incapacidades de larga duración).
• Por información facilitada por ciudadanos o profesionales.

He destacado “debe” y “puede” porque aquí está al matiz. El protocolo en este punto adolece de voluntarismo ya que expone lo que “debería decir la Ley” y no lo que realmente dice.

Una vez tomado el documento por lo que realmente es: una propuesta de cambio legislativo, sólo veo puntos positivos que me llevan a felicitar a los autores: En la página 26 establece un listado de motivos que justificarían el inicio de un procedimiento, más allá de la mera presencia de causas de incapacidad. Las páginas 28 a 33 ofrecen unos diagramas de flujos que indican el camino que se debería seguir para tomar la decisión de iniciar el proceso o comunicar una situación a Fiscalía y los anexos ofrecen criterios clínicos y psicosociales para la incapacitación. En este punto el documento es aun más audaz ya que no sólo dice quién y cómo debe iniciarse el proceso sino que está diciendo claramente al juez cuándo debe incapacitar.

A mi entender el protocolo, que fue publicado en Octubre de 2008 y del que siento mucho no haber sabido nada antes, adolece de dos problemas principales:

1. Hoy por hoy, con la Ley que tenemos cualquier juez puede ignorar olímpicamente el contenido íntegro del documento y sentenciar en un proceso como le parezca bien. Además, cualquier persona puede poner en conocimiento del ministerio fiscal, con un simple escrito, que considera que una persona es presuntamente incapaz. Si el Ministerio Fiscal considera que debe inadmitir el escrito porque no reúne los requisitos establecidos en el protocolo, podrá hacerlo pero le faltaría un instrumento jurídico para obligar, de forma general a las personas a aplicar el protocolo.

2. El otro gran problema es para las residencias. El Protocolo no menciona específicamente que las personas que vivan en residencias deban seguir ningún procedimiento especial, pero el Anexo 1, titulado “Formulario de criterios clínicos y psicosociales para la incapacitación legal” plantea unas actuaciones en las que se recomienda participe “el equipo interdisciplinar”, dando a entender que es algo que deberá llevarse a cabo en residencias u otros establecimientos sociales o sanitarios.

Si la propuestas del Protocolo se elevasen a Ley, no habría ningún problema, pero, teniendo el documento el valor jurídico que tiene, sí puede generar una obligación de facto para todas las residencias de Cataluña que se concrete en tener que “pasar el formulario” a todos los residentes cada cierto tiempo. ¿Sería demasiado atrevido pensar que en un par de años se empezará a sancionar a las residencias que no hayan “pasado adecuadamente el formulario” como ahora se sancionan incumplimientos de las comunicaciones de guarda de hecho?

Cuanto más leo el Protocolo, más me convenzo de la necesidad de actualizar de forma radical la legislación sobre incapacitaciones ante la perspectiva demográfica que nos señala hacia un futuro en el que habrá muchas más personas con deterioro cognitivo.

¿No podríamos pensar en una “incapacitación administrativa” para casos en los que no existe conflicto ni riesgo de forma que los tribunales se concentrasen en los casos más complicados o necesitados de discernimiento jurídico?
Esta idea no es nueva y ya la planteé hace doce años en un trabajo que hoy está publicado en la geriateca de Inforesidencias.com, concretamente al final de la página 86:

Los guardadores de hecho, familiares o personas que se encargan del mayor aunque no dispongan de documento alguno que lo acredite, deberían recibir de la ley unos poderes que les permitiesen, bajo control administrativo, administrar el patrimonio y proteger al mayor. Estos poderes deberían venir necesariamente acompañados por una serie de obligaciones, en especial en caso de ingreso en residencia que supusiese hacerles corresponsables de posibles condiciones humillantes o menoscabo si éste pudo ser previsto por el guardador en el momento de pactar el ingreso. La figura de la guardada de hecho, que podría denominarse "geroguarda" sería siempre fruto de un procedimiento administrativo "pacífico", queriendo decir que se haría participar a los familiares de primer grado intentando que, entre ellos nombrasen al "geroguardador" y pudiesen establecer medios de control, siempre dentro de la familia. Por supuesto seguiría en vigor la normativa de incapacitación e instituciones tutelares para casos en que no fuese posible establecer la geroguarda por oposición de parte de la familia.

Otro día escribiré sobre el uso de contenciones ya que he oído que desde la Fiscalía quieren que se comuniquen todos los casos en que estos sistemas se utilicen. Si alguien tiene el documento, que me lo envíe por favor.